У юристов обычай норма в торговых делах

Российские правовые обычаи в предпринимательстве (Лаптев В.А.)

Дата размещения статьи: 16.04.2016

Правовой обычай (англ. — custom, фран. — coutume) является одним из старейших источников права, значение которого трудно переоценить и по сей день. С развитием цивилизации зарождалось обычное право. Со временем правовым обычаям придавалась формальная определенность, и они санкционировались государством. Речь идет о законах, создаваемых на основе норм обычного права.
Так, к примеру, во Франции в основу Гражданского кодекса (1804 г.) легли ордонансы (указы королей), в том числе о торговом праве, созданные путем кодификации и унификации 1452 кутюмов (обычаев) .
———————————
Гражданское и торговое право зарубежных государств / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Международные отношения, 2004. С. 40.

В англосаксонской правовой семье обычаи составляют значительную часть норм права. Так, в Англии, наряду со статутным правом (писаными законами), существует общее право, состоящее из норм правовых обычаев и прецедентного права (практики судов). А.В. Дайси, анализируя нормы государственного права Англии, отмечал, что на основе правовых обычаев и привычек формируется общее право, к нормам которого можно отнести конституционные соглашения или принципы (король должен соглашаться или не накладывать вето на билль, прошедший обе палаты парламента; министры уходят в отставку при утрате доверия со стороны Палаты общин и др.), играющие важную роль даже при том, что не всегда обеспечиваются судебной защитой. Иногда их называют моральной нормой поведения .
———————————
Дайси А.В. Основы государственного права Англии / Перевод, дополненный по 6-му изданию О.В. Полторацкой; под ред. проф. П.Г. Виноградова. 2-е изд. М., 1907. С. 28 — 32.

Сущность обычаев как исторически общепринятых и «правильных» с моральной точки зрения правил поведения свидетельствует о том, что их положения заимствуются в законотворческой деятельности для наделения данных норм большей юридической значимостью и защитой со стороны государства. Древнейшим источником русского права выступает Русская Правда, представляющая собой свод писаных обычаев по вопросам частного, торгового, уголовного и процессуального права. В дальнейшем ее нормы вошли в Судебники (1497, 1550 и 1589 гг.), Соборное уложение (1649 г.) и иные нормативные правовые акты Российского государства.
В дореволюционном правоведении, в частности, по мнению Г.Ф. Шершеневича, под обычным правом понималось «право, не исходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических отношениях гражданского оборота, другими словами — та часть права, известного народу, которая не получила еще признания, утверждения со стороны государственной власти» .
———————————
Шершеневич Г.Ф. Торговое право. Изд. четвертое. СПб.: Бр. Башмаковых, 1908. Том I. Введение. Торговые деятели. С. 74 — 75.

Д.А. Керимов подчеркивал: «В отличие от законодательства, право является объективным феноменом, вырабатывается исторически в процессе общечеловеческого общения, познания и деятельности» . Таким образом, обычное право является «продуктом» деятельности самих участников общественных отношений, вырабатываемым историческим путем. При этом поведение участников гражданского оборота может меняться, а следовательно, и видоизменяются правовые обычаи. Не случайно Н.М. Коркунов отмечал отсутствие определенной грани между сложившимися и слагающимися обычаями, однако в обоих случаях они обладали признаком общеобязательности содержащихся в них норм права .
———————————
Керимов Д.А. Избранные произведения: В 3 т. М.: Академия, 2007. Т. 2. С. 13.
Радько Т.Н. Хрестоматия по теории государства и права / Под общ. ред. И.И. Лизиковой. 2-е изд. М.: Проспект, 2015. С. 257 — 258.

Весьма лаконично и содержательно Н. Дювернуа указал на то, что с давних времен под юридическим обычаем понимали «дело простой привычки поступать в известных случаях известным образом» . При этом данный подход к обычному праву не утрачивает своего значения и по сей день. Как справедливо указала Т.В. Кашанина, лишь тот обычай становится формой права, который затрагивает общественный интерес, и само государство с ним согласилось .
———————————
Дювернуа Н. Источники права и суд в древней России. Опыты по истории Русского гражданского права. М.: Катков и Ко, 1869. С. 5.
Кашанина Т.В. Эволюция форм права // Lex russica. 2011. N 1. С. 34 — 53.

В ряде зарубежных государств историческая ценность торговых обычаев наделила их приоритетом перед договорами (сделками). Так, в силу ст. 1135 ГК Франции (Кодекса Наполеона) соглашения (договоры) сторон обязывали соблюдать не только указанные в нем положения, но и положения законов, обычаев и справедливости. Любые неясности договоров толкались в соответствии с местными обычаями (ст. 1159 ГК Франции). Этого не скажешь в отношении российского права, где обычаи не применяются, если договором установлено иное (ст. 5 ГК РФ). Правда, неясность в толковании условия договора может так же, как и во французском праве, устраняться обычаями и последующим поведением сторон (ст. 431 ГК РФ).
———————————
Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона). М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 4 — 592.

Правовые обычаи со временем вытесняются иными формами права, в том числе законами, на что справедливо обращает внимание Т.В. Кашанина . Фундаментальные компаративные исследования источников права в трудах М.Н. Марченко свидетельствуют о двояком подходе к оценке их места и роли в системе источников права. С одной стороны, в некоторых правовых системах в средневековье сложился подход к правовым обычаям как к универсальному и объективному регулятору правоотношений, а нормативным актам отводилась субсидиарная роль (например, когда-то в северной части Франции римское право применялось лишь в тех случаях, когда в кутюмах не находилось ответа на поставленный ответ) . С другой стороны, нормы обычного права со временем трансформировались в законы, приобретали правовую определенность и санкционировались государством. Таким образом, правовые обычаи отходили на «второй план» в регулировании общественных отношений и признавалось верховенство закона. Кроме того, М.Н. Марченко справедливо обращает внимание на существующую в доктрине проблему оценки форм правовых обычаев (устная и письменная). В частности, на то, что письменная форма теряла (разрушала) их изначальную природу и они становились близкими к нормативному правовому акту.
———————————
Кашанина Т.В. Структура права: Монография. М.: Проспект, 2012. С. 129.
Подробнее см.: Марченко М.Н. Источники права. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014. С. 425 — 443.

В советском правоведении Р.Л. Нарышкина также отмечала субсидиарное значение обычаев, несмотря на то что обычаи являются источником права во всех без исключения странах. Вместе с этим обращала внимание на то, что в силу ст. 2 Закона о введении в действия Германского гражданского уложения закреплялось равенство юридической силы обычая и закона, поскольку «законом в том смысле, который этому понятию придает Германское уложение, является каждая правовая норма. В ряде правовых систем обычаи являлись основным источником права (например, в Японии до конца XIX века) .
———————————
Нарышкина Р.Л. Источники гражданского и торгового права буржуазных государств. М., 1965. С. 8, 47.

Рассматривая сущность правовых обычаев, С.С. Алексеев исследует возникновение правовых обычаев и справедливо отмечает, что данный источник права служил «оправданием поведения людей» . Иными словами, сама жизнь вырабатывала нормы обычного права и превращала их в форму права позитивного, поскольку их исполнение признавалось всеми участниками гражданского оборота.
———————————
Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М.: Юридическая литература, 1994. С. 57.

Немаловажен вопрос о гибкости и изменчивости обычаев в процессе развития экономических отношений. Если брать за основу тезис об историческом формировании норм обычаев, то с изменением в политическом режиме, устройстве государства или модели экономики (экономической формации) неизбежно видоизменяются предпринимательско-правовые обычаи. При этом встречаются случаи противоречия одного правового обычая другому или конкуренция между ними. Видится, что такая ситуация должна решаться общеправовыми подходами. В частности, приоритет должен отдаваться правовому обычаю более специальному (профильному), нежели общему, а также должен применяться более поздний (современный, обновленный) правовой обычай.
В зарубежной торговой практике обычаи часто выступают регулятором правоотношений по вопросам, не урегулированным в договоре. В частности, если время погрузки и разгрузки судна не согласовано в договоре, то оно определяется местными обычаями порта (ст. 4 титул I «О чартере, о договоре фрахтования и аренды судна» Ордонанса Франции «О морской торговле» 1681 г. ).
———————————
Коммерческий кодекс Франции / Предисловие, перевод с французского, дополнение, словарь-справочник и комментарии В.Н. Захватаева. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 1143.

В российском законодательстве под обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). Интересным фактом является обозначение правовых обычаев на протяжении почти двадцатилетнего периода (до 2012 года ) термином «обычай делового оборота», который недавно был справедливо переименован в «обычай». Во-первых, если ранее под обычаями делового оборота признавались правила поведения лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, то сейчас правовые обычаи применяются как в предпринимательской, так и в «иной деятельности» (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Такое устранение искусственного ограничения области применения правовых обычаев видится верным. Ранее до 2013 г. в Гражданском кодексе РФ закреплялось право некоммерческих организаций осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. В настоящее время некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность (п. 4 ст. 50 ГК РФ). Во-вторых, исключена возможность двоякого толкования данного источника права, поскольку можно было предположить о существовании каких-либо обычаев «неделового оборота», сфера применения которых выпадала из прежней редакции ст. 5 ГК РФ. Между прочим, данная проблема поднималась еще в п. 1.3 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (2009 г.).
———————————
До принятия Федерального закона от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ // СЗ РФ. 2012. N 53 (ч. I). Ст. 7627.

Несмотря на актуализацию дефиниции в ст. 5 ГК РФ, во многих положениях Кодекса по-прежнему упоминаются обычаи делового оборота (п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 722, п. 1 ст. 836 ГК РФ и т.д.).
Если обратиться к судебной практике, то правовой подход к оценке регулирующего воздействия правовых обычаев на предпринимательские отношения не претерпел серьезных изменений за последние двадцать лет. Основные изменения в их толковании были связаны с использованием соответствующих правовых дефиниций. Так, в первоначальной редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснялось применение обычаев делового оборота, которые могли фиксироваться в каком-либо документе (например, опубликованы в печати либо в судебном акте по конкретному делу), или независимо от такой фиксации (п. 4). Затем Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» аналогичный подход был поддержан и расширен с учетом того, что обычаи, упомянутые в ст. 5 ГК РФ, используются не только в предпринимательской, но и в иной деятельности.
———————————
Российская газета. 1996. 13 августа. N 152.
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. N 8.

В п. 11 Обзора практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 ) приводятся примеры распространенных обычаев делового оборота — Инкотермс, используемых в сфере внешнеэкономических связей.
———————————
Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах» предложено рассматривать в качестве обычаев, примерные условия договора в случаях, когда по условиям договора отсутствует ссылка на такие условия и не определен порядок поведения сторон, а также они должны отвечать требованиям, указанным в ст. 5 Гражданского кодекса РФ (п. 7).
———————————
Вестник ВАС РФ. 2014. N 5.

Анализ законодательства и судебной практики позволяет выделить такую особенность правовых обычаев как обязательное их соответствие положениям законодательства или договора (п. 2 ст. 5 ГК РФ). Исходя из содержания ст. 3 ГК РФ под «гражданским законодательством» понимаются только законы, принятие которых находится в ведении Российской Федерации. Следовательно, правовые обычаи должны соответствовать только законам (п. 2 ст. 5 ГК РФ), однако могут отступать от положений иных нормативных правовых актов, которые находятся, к примеру, в совместном ведении Федерации и ее субъектов (ст. 72 Конституции РФ).
Такое отличие подчеркивает особенность предпринимательско-правового режима осуществления экономической деятельности, при котором учитывается сложившаяся общефедеральная и региональная практика поведения субъектов предпринимательства.
В действующем законодательстве можно встретить легальное толкование отдельных видов обычаев. Так, согласно ст. 3 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» обычаи морского порта представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации.
———————————
СЗ РФ. 2007. N 46. Ст. 5557.

Обычаи в зависимости от территории их возникновения и применения бывают международные , национальные, региональные и локальные.
———————————
См.: Лаптев В.А. Международные обычаи в предпринимательском праве // Российская юстиция. 2015. N 5. С. 15 — 19.

Классификацию обычаев можно проводить в зависимости от сферы (отрасли) хозяйственной деятельности на: торговые, финансовые, транспортные, портовые (морские, речные), банковские и иные предпринимательские обычаи. Отраслевое деление обычаев предлагалось еще в дореволюционном правоведении. Так, Г.Ф. Шершеневич делил торговые обычаи по роду направления, среди которых выделялись хлебное дело, книжная торговля и др. .
———————————
Шершеневич Г.Ф. Торговое право. Изд. четвертое. СПб.: Бр. Башмаковых, 1908. Том I. Введение. Торговые деятели. С. 75.

По форме закрепления обычаи могут быть писаными и неписаными (не зафиксированными в определенных документах). Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 правовые обычаи независимо от формы имеют одинаковую юридическую силу (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации).
К компетенции ТПП РФ относится свидетельствование торговых и портовых обычаев, принятых Российской Федерацией (п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» ). Важность данного правомочия ТПП РФ заключается в анализе и признании в качестве обязательных только тех правовых обычаев, которые признаны участниками российского гражданского оборота в соответствующей сфере экономической деятельности.
———————————
Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.

Современные работы по предпринимательскому праву также не обошли стороной данную проблематику. Так, С.С. Занковский, рассматривая предпринимательские договоры (обязательства), периодически упоминает «практику предпринимательства», в процессе которой члены бизнес-сообщества сами вырабатывали правовые обычаи, которым безоговорочно следовали . Нормы обычного права позволяли использовать субъектам предпринимательских отношений любые не предусмотренные Гражданским кодексом РФ договорные конструкции, исполнение по которым регулировалось рассматриваемыми нормами права.
———————————
Подробнее см.: Занковский С.С. Предпринимательские договоры. М.: Волтерс Клувер, 2004; Занковский С.С. Предпринимательские обязательства. М.: ООО «НБ-Медиа», 2012; и др.

Следует согласиться с мнением В.А. Вайпана об особом характере данных источников предпринимательского права и необходимости их санкционирования со стороны государства для придания правовым обычаям свойств права . Тонкая грань правовых обычаев с иными неправовыми обычаями (религиозными, народными, этническими и др.) нередко затрудняет их отграничение в деятельности практикующих юристов и правоприменительных органов, поскольку в процессе жизнедеятельности общества их качественные свойства могут меняться.
———————————
Вайпан В.А. Источники предпринимательского права: теория и практика // Право и экономика. 2015. N 10. С. 11 — 12.

Использование правовых обычаев во всех сферах экономической деятельности само за себя говорит о значении данных источников права, для чего предлагается сделать выборочный обзор ярких примеров, характеризующих порядок применения и их отличительные особенности.
Распространенный в сфере предпринимательства договор перевозки груза регулируется общими положениями гл. 40 ГК РФ, а также иными профильными законами. При морских перевозках применяются обычаи морского порта. В отличие от обычных правовых обычаев (ст. 5 ГК РФ), морские обычаи не должны противоречить исключительно международным актам и российским нормативным правовым актам (ст. 3 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»). Такое положение можно рассматривать как отведение морским обычаям равной регулирующей роли, наряду с договором. Видится, что Законом о морских портах четко разграничиваются источники регулирования правоотношений (среди которых правовые обычаи) и договоры-сделки, устанавливающие конкретные обязательства ее сторон.
Морские портовые обычаи оформляются письменным документом и публикуются в изданиях ТПП РФ. Согласно Положению о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации (утв. Постановлением Правления ТПП РФ от 24 декабря 2009 г. N 67-7) критериями для свидетельствования факта существования обычаев морских портов должны быть:
———————————
http://tpprf.ru/ (по состоянию на 07.09.2012).

— определенность и устойчивый характер;
— целесообразность свидетельствования обычаев порта;
— локализация применения обычаев в конкретном порту.
Налоговый контроль за совершенными предпринимательскими сделками заставил задуматься о границах применения положения ст. 421 ГК РФ о свободе договора. В частности, при анализе налоговыми органами условий сделок между взаимозависимыми лицами исследуются обычаи делового оборота, которые могут влиять на коммерческие и финансовые условия сделок (п. п. 4 и 12 ст. 105.5 НК РФ).
Понятие недобросовестной конкуренции, раскрытое в ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» , подчеркивает подход законодателя к обычаю делового оборота как к привычному поведению участников предпринимательства, отвечающему требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Так, продолжая данный подход, Высший Арбитражный Суд РФ разъясняет, что недобросовестной конкуренцией можно признавать любой акт, противоречащий честным обычаям в промышленности и торговых делах, упомянутый в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»). В данном случае также подчеркивается нормативная сила правовых обычаев, которым не должны противоречить положения договоров.
———————————
СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

Проведенный анализ говорит о том, что ст. 5 ГК РФ нуждается в доработке, а именно в исключении из нее положения о неприменении норм обычаев в случае противоречия их договору (гражданским либо предпринимательским сделкам), поскольку правовые обычаи обладают объективной силой источника права. Исключение из данного правила составляют нормативные договоры (например, корпоративные договоры), которые, будучи источником права, обладают приоритетом по сравнению с обычаями.
Встречаются законы, разъясняющие порядок применения существующих обычаев в условиях развития цифровых технологий и Интернета. Так, в хозяйственной практике документы, подписанные собственноручной подписью, признаются равнозначными с электронными документами, подписанными усиленной электронной подписью, несмотря на то что документ в силу обычаев делового оборота должен быть заверен печатью (п. 3 ст. 6 Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ «Об электронной подписи» ).
———————————
СЗ РФ. 2011. N 15. Ст. 2036.

Закрепленные в ст. 165.1 ГК РФ юридически значимые сообщения, с которыми связывают наступление гражданско-правовых последствий, должны соответствовать условиям сделки и обычаям. Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ следует, что при совершении отказа от исполнения договора путем направления уведомления другой стороне к такому действию применяется положение ст. 165.1 ГК РФ (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. N 35 «О последствиях расторжения договора» ). Затем Верховный Суд РФ в п. п. 63 — 65 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 подчеркивает, что установившиеся обычаи и практика во взаимоотношениях сторон могут предопределять требования к рассматриваемым сообщениям. Таким образом, обычаи (наряду с договорами) влияют на поведение участников правоотношения, с одной лишь разницей: обычаи являются нормой права, а договор (сделка) лишь порождает соответствующие права и обязанности обязательства (ст. 153 ГК РФ).
———————————
Вестник ВАС РФ. 2014. N 8.

Из изучения предпринимательских обычаев следует, что они занимают особое место в системе источников предпринимательского права. Несмотря на их субсидиарный характер, наряду с законодательством, правовые обычаи являются необходимой формой права, вырабатываемой самими субъектами предпринимательства. В этой связи видится целесообразным постоянно изучать и систематизировать данные нормы права и учитывать их содержание в нормотворческой деятельности, с учетом положений которых станет возможным говорить о справедливом предпринимательском правопорядке.

Список литературы

1. Вайпан В.А. Источники предпринимательского права: теория и практика // Право и экономика. 2015. N 10.
2. Гражданское и торговое право зарубежных государств / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Международные отношения, 2004.
3. Дайси А.В. Основы государственного права Англии / Перевод, дополненный по 6-му изданию О.В. Полторацкой. Под ред. проф. П.Г. Виноградова. 2-е изд. М., 1907.
4. Дювернуа Н. Источники права и суд в древней России. Опыты по истории Русского гражданского права. М.: Катков и Ко, 1869.
5. Занковский С.С. Предпринимательские обязательства. М.: ООО «НБ-Медиа», 2012.
6. Кашанина Т.В. Эволюция форм права // Lex russica. 2011. N 1.
7. Керимов Д.А. Избранные произведения: В 3 т. М.: Академия, 2007. Т. 2.
8. Лаптев В.А. Международные обычаи в предпринимательском праве // Российская юстиция. 2015. N 5.
9. Марченко М.Н. Источники права. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014.
10. Нарышкина Р.Л. Источники гражданского и торгового права буржуазных государств. М., 1965.
11. Радько Т.Н. Хрестоматия по теории государства и права / Под общ. ред. И.И. Лизиковой. 2-е изд. М.: Проспект, 2015.
12. Шершеневич Г.Ф. Торговое право. Изд. четвертое. СПб.: Бр. Башмаковых, 1908. Том I. Введение. Торговые деятели.

Правовая природа обычаев делового оборота в гражданском обороте России

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА В ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ РОССИИ

Штыкова Н. Н., кандидат юридических наук, доцент.

В данной статье раскрываются правовая природа, сущность и основные признаки обычаев делового оборота как одной из форм выражения частного права при регулирования отношений гражданского оборота России.

Ключевые слова: торговые обычаи, гражданский оборот, предпринимательская деятельность, обычаи делового оборота, предприниматель.

The article is devoted to the legal nature, the essence and the basic indications of the customs of the business turnover as one of the forms of expression of private law in the regulation of the relations of civil turnover of Russia.

В период развития рыночных отношений и предпринимательства как эффективной и законной деятельности обычаи делового оборота вступают в свои права источника регулирования гражданских правоотношений. В то же время научная проблема состоит в недостаточности знаний как у ученых, так и у практикующих юристов, прежде всего о составе и частоте использования обычаев делового оборота, применяемых предпринимателями при своей торговой или иной деятельности, а также о критериях применения торговых обычаев при регулировании отношений в гражданском обороте на основе требований, установленных к ним законом. Обычаи делового оборота восполняют несовершенства законодательства, обеспечивают определенный режим отношений предпринимателей, ускоряют ведение дел партнерами, а также позволяют экономить ресурсы (интеллектуальные, денежные, товарные и. т.д.). В зависимости от преследуемых функций различают торговые обычаи: 1) установления и поддержания доверительных отношений между партнерами, 2) упрощения контактов партнеров, 3) защиты собственных интересов, 4) защиты интересов контрагентов, 5) привлечения и удержания потребителей. По результатам проведенного социологического исследования в 1998 — 1999 гг. среди предпринимателей г. Мурома Владимирской области (выборка — 349 респондентов) применяемые ими торговые обычаи либо существовали всегда — 31,5%, либо имеют современное российское — 34% и западное (американское) происхождение — 33,5%. Предприниматели применяют торговые обычаи при регулировании своих взаимоотношений либо периодично и ситуационно — 57%, либо регулярно — 24%, либо редко — 18%. Основное предназначение торговых обычаев они видят в компенсации отсутствия необходимых норм — 31,5% и отмене (вытеснении) несовершенных норм — 27,5%, а также в восполнении незнания законов — 26,5% и их дополнении — 22,5%. Характерно, что главным препятствиями применения торговых обычаев предприниматели выделили контролирующую деятельность государственных органов — 86%. В целом предприниматели отметили позитивное воздействие торговых обычаев на гражданские отношения, т. е. признают их равноценным закону и договору источником гражданского права . ——————————— Мекка О. А., Пищухина Н. Н. (Штыкова Н. Н.) Разнообразие обычаев и обыкновений делового оборота современной России // Право и экономика. 2000. N 1. С. 14.

Индикаторами существования торговых обычаев в гражданском обороте России выступают предпринимательская практика, решения арбитражных судов РФ, опыт международного гражданского оборота. Основной целью существования обычаев делового оборота является регулирование гражданских отношений, которые не охватил закон и договор. Среди цивилистов конца XIX — начала XX века, непосредственно занимавшихся исследованием обычаев в торговом праве, можно выделить А. С. Невзорова ; Д. И. Мейера , П. С. Ефименко , , А. Г. Золотарева . О роли торговых обычаев также писали Г. Ф. Шершеневич , А. Х. Гольмстен , П. П. Цитович , А. И. Каминка . ——————————— Невзоров А. С. Русские биржи: свод торговых обычаев и правил русских бирж. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1900. Вып. 4. 588 с. Мейер Д. Юридические исследования относительно торгового быта Одессы // Юридический сборник. Казань: Иждивением книгопродавца И. Дубровина, 1855. С. 449 — 494. Ефименко П. Договор купли-продажи по обычаям преимущественно торговым // Юридический вестник. 1879. N 12. С. 45 — 61. Ефименко П. С. Сборник народных юридических обычаев Архангельской губернии. Архангельск: Губ. тип., 1869. 346 с. Золотарев А. Г. Соображения по вопросу о способах и порядке кодификации торговых обычаев и установления правил для торговли на Санкт-Петербургской бирже. СПб., 1877. 16 с. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 года). М.: Спарк, 1994. 335 с. Гольмстен А. Х. Очерки по русскому торговому праву. СПб.: Тип. Д. В. Чичинадзе, 1895. Вып. 1. 218 с. Цитович П. П. Труды по торговому и вексельному праву: В 2-х т. М., 2005. Том 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. 460 с. Каминка А. И. Основы предпринимательского права. Пг.: Труд, 1917. 345 с.

Среди советских и российских ученых в области гражданского права обычаи исследуются С. И. Вильнянским , А. Л. Маковским , М. И. Брагинским , М. Г. Розенбергом , др. Современными цивилистами отмечается, что на внутреннем рынке обычаи делового оборота применяются крайне редко, почти невозможно найти сборник обычаев делового оборота в пределах России. О торговых обычаях сведения можно получить только из правоприменительной практики ВАС РФ. ——————————— Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института им. Л. М. Кагановича. 1954. Вып. 5. С. 3 — 24. Маковский А. Л. Международное частное морское право. М., 1974. 60 с. Брагинский М. Договоры с предпринимателями по ГК // Право и экономика. 1998. N 1. С. 59 — 63. Розенберг М. Г. Из практики составления контракта международной купли-продажи // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.

В последнее время вышел в свет ряд работ теоретического характера об обычаях делового оборота: Д. В. Калашников «Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли-продажи» , М. В. Кабулова «Обычай делового оборота: применения, условия, возможности» , О. А. Тарасенко «Обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике» , А. А. Плахин «Торговые обычаи и деловые обыкновения. Практика и проблемы квалификации» . Особую практическую ценность представляют две работы: 1) «Судебное толкование понятия «обычаи делового оборота» (материал подготовлен консультантом юридического отдела И. О. Хлестовой и первым заместителем начальника юридического отдела Г. А. Цыпкиным) , 2) Щукина О. «Необходимость доказывания существования торгового обычая» . ——————————— Право и экономика. 1998. N 1. С. 122 — 124. Предприниматель без образования юридического лица. 2008. N 8. Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 2 // СПС «Гарант Эксперт». Законодательство. 2007. N 3. Юрист. 1997. N 8. С. 46 — 47. Юрист. 2005. N 27.

На уровне международного сообщества существуют унифицированные правила, такие как Правила толкования торговых терминов «Инкотермс» 2010 г. (публикация Международной торговой палаты), Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (публикация Международной торговой палаты N 500), Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах и другие. Научное исследование торговых обычаев и обыкновений в предпринимательской деятельности будет способствовать гармонизации отношений в сфере гражданского оборота, а также улучшению взаимопонимания представителей бизнеса и государственных учреждений (суда, прокуратуры, контролирующих органов). Обычаи делового оборота — это прежде всего правовые обычаи, которые являются формой выражения права (источником права). Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Под обычаем подразумевается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Природа правового обычая имеет свои особенности: она носит локальный характер, т. е. применяется в рамках сравнительно небольшой группы людей, она отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Обычай по своей природе носит консервативный характер, т. к. он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Определение обычаев делового оборота дается в ст. 5 ГК РФ, согласно которому можно выделить несколько признаков, характеризующих обычаи делового оборота. Во-первых, это правила поведения, т. е. то, чему необходимо следовать в силу постоянного и закономерного воспроизведения в действительности несколькими поколениями. Это предписание, которое устанавливает определенный порядок или определенную последовательность каких-либо действий, в том числе и в гражданском обороте. Необходимым условием является и то, что это правило поведения должно иметь правовой характер, в частности гражданско-правовой. Во-вторых, это сложившееся правило поведения, т. е. оно должно закрепиться в сознании не одного человека, а в сознании группы людей, которая применяет эти правила непосредственно. При этом должно закрепиться убеждение в правильности и допустимости этого правила к определенному кругу общественных отношений в гражданском обороте. Это правило поведения должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного периода. Но определить число проявлений каким-либо количеством нельзя, а можно только заметить, что чем больше случаев, в которых проявилось одно и то же правило поведения, тем легче судить о существовании обычая, а чем меньше — тем труднее. То же самое можно сказать и относительно времени соблюдения обычая. Следует отметить только, что должно быть достаточно для того, чтобы обычай (правило поведения) проник в сознание граждан как право. Еще одно важное замечание: правило поведения должно проявляться постоянно однообразно, т. к. в противном случае не может образоваться обычай. Но это не значит, что каждое отклонение от правила поведения препятствует ему сделаться обычаем. Напротив, если отклонение представляется в форме исключения, то тем самым резко указывается на существование обычая. В-третьих, это широко применяемое правило поведения. Это должны быть случаи не одноразового применения правила поведения (обычая) при регулировании общественных отношений в гражданском обороте, а использование этого обычая в практике большим количеством граждан (в данном случае необходимо применительно к обычаям делового оборота говорить о предпринимателях). Не обязательно обычаи должны применяться только в пределах России, возможно использование при регулировании гражданских отношений и обычаев, сложившихся в других странах, а также принятых мировым сообществом. В-четвертых, это правила поведения, применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законе порядке (ст. 2 ГК РФ). Предпринимательской деятельностью могут заниматься юридические лица, а также индивидуальные предприниматели без образования юридического лица. Обычаи делового оборота применяются в гражданском праве в следующих сферах предпринимательской деятельности: купля-продажа товаров, поставки товаров, банковская деятельность (операции по счету, различные формы расчетов), хранение вещей, комиссионной деятельности и др. Следовательно, понятие «область предпринимательства» следует толковать достаточно широко: это может быть и отрасль экономики, и ее отдельные подотрасли; возможны также и межотраслевые обычаи делового оборота. В-пятых, это правило поведения не должно быть предусмотрено законодательством, т. е. ни законом, ни иными нормативно-правовыми актами (указами Президента, постановлениями Правительства, разного рода актами министерств и ведомств). Иначе потеряется сама сущность обычаев, в том числе и обычаев делового оборота, т. к. они регулируют правоотношения только при условии отсутствия законодательного и договорного их установления, или, другими словами, действие обычаев делового оборота начинается там, где молчит закон, а также договор. Следовательно, можно заметить, что при совместном существовании этих регуляторов правоотношений в гражданском обороте положение их неравное — обычаи должны уступить место и закону, и договору. Отсюда следует, что не применяются обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ). В-шестых, эти правила поведения, однако, могут быть зафиксированы в каком-либо документе. Документ — это материальный объект, содержащий информацию в зафиксированном виде и специально предназначенный для ее передачи во времени и пространстве. В данном случае имеется в виду фиксирование их в каком-либо сборнике, как это было распространено в дореволюционной Российской империи (Загородский «Торговые обычаи и биржевые правила» (1893), Невзоров «Свод торговых обычаев и правил русских бирж» (1900)). В настоящее время имеются унификации торговых обычаев, произведенные на международном уровне. Кроме того, национальные торгово-промышленные палаты занимаются изучением существующих обычаев и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. Письменным подтверждением обычаев могут быть условия публикуемых примерных договоров. Однако обычаи делового оборота могут применяться независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т. п.). Обычаем не может считаться порядок взаимоотношений между отдельными предпринимателями, который может быть целесообразным, однако общим признакам или правилам обычаев не отвечает. Необходимым условием существования обычаев делового оборота как правовых обычаев является санкционирование их государством, что подразумевает под собой наличие отсылок в законе к обычаям делового оборота (например, ст. ст. 309, 314, 427, 451 и др. ГК РФ). Обычаи делового оборота также должны отвечать требованию определенности, т. е. быть ясными, не допускающими сомнений в их применении. Стороны в гражданском обороте должны знать достоверно о правовой природе применяемого обычая делового оборота, т. е. не должно получиться так, что стороны заключили договор поставки определенных товаров, а применяют обычаи, характерные для хранения как области предпринимательской деятельности. Ранее дореволюционными цивилистами было выделено еще одно необходимое требование к существованию обычая — это непротиворечие его нравственности. В настоящее время это требование можно выразить несколько иначе, в частности, обычаи делового оборота не должны ухудшать положения сторон, не должны нарушать прав и законных интересов других лиц и т. д. 20 марта 1996 г. Арбитражный суд г. Москвы вынес решение, которое содержит судебное толкование понятия «обычаи делового оборота», в частности, суд пришел к выводу, что обычаем делового оборота следует руководствоваться независимо от того, применялся ли он сторонами в их практике и был ли вообще известен сторонам. В этом плане решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 1996 г. представляет собой толкование ст. 5 ГК РФ . ——————————— Судебное толкование понятия «обычаи делового оборота» (материал подготовлен консультантом юридического отдела И. О. Хлестовой и первым заместителем начальника юридического отдела Г. А. Цыпкиным) // Юрист. 1997. N 8. С. 46 — 47.

Примером обычая делового оборота может служить и следующее действие. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота . ——————————— Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37.

К обычаям делового оборота обращаются и при внешнеторговой деятельности. В частности, таможенный орган предъявил газовой компании претензии о занижении таможенной стоимости экспортного природного газа. По мнению таможни, установленные в контракте скидки являются неустойкой, поскольку по своей торгово-экономической природе не носят стимулирующего и поощряющего характера, не направлены на увеличение количества приобретаемых покупателем товаров и в рассматриваемом случае не имеют экономического основания, а следовательно, не могут уменьшать таможенную стоимость газа. Требование признано незаконным. Суд указал, что основанием для определения стоимости сделки, то есть цены, фактически уплаченной или подлежащей уплате за товары при их продаже на экспорт в Российской Федерации, является контракт (договор), в соответствии с которым произведена экспортная поставка, а также документы, являющиеся основанием для таможенного оформления товара. С учетом принципа свободы договора контракт допускает ситуацию, когда продавец фактически поставляет в сутки меньшее количество товара по сравнению с изначально запланированным. В результате этого в рамках итоговой цены контракта применяется установленная скидка с базовой цены, что отражает согласованную волю сторон договора, зафиксированную в обязательных положениях контракта. Согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. В связи с этим в международном коммерческом обороте признается, что сторона имеет право на уменьшение цены природного газа в соответствии с контрактными условиями в качестве сложившегося международного торгового обычая . ——————————— Постановление ФАС МО от 12.02.2009 N КА-А40/276-09 // Сасикова Т. А., Соколова А. В. Обзор практики федеральных арбитражных судов за февраль 2009 г. // Арбитражное правосудие в России. 2009. N 4; СПС «Гарант Эксперт».

Обычаи делового оборота могут применяться в дополнение к закону, независимо от закона, против закона — в России в отношении диспозитивных норм закона. Доктрина и практика зарубежных стран допускают отступление торговых обычаев и от императивных норм закона, иногда приводящее к формальной отмене соответствующих предписаний в гражданских кодексах (например, в Германии). Обычаи делового оборота — это правовые обычаи, следовательно, суд должен применять и знать их, хотя заинтересованные стороны могут отсылать суд к существующим обычаям делового оборота. Однако по инициативе тяжущихся собираются доказательства только фактов, обычай же не факт, а право, и как таковой подлежит действию общего правила «jura novit curia». «Как подыскание соответствующего данному случаю закона дело суда, так и от констатирования наличности обычая суд не может уклониться. Суд должен и сам ex officio принять надлежащие меры к ознакомлению с обычаем. неприменение обычая судом там, где это следует, неправильное применение или нарушение его является достаточным поводом к кассации судебного решения» . Современная судебно-арбитражная практика возлагает на стороны обязанность доказывания существования применяемого торгового обычая. ——————————— Невзоров А. С. Свод торговых обычаев и правил русских бирж. Юрьев: типография К. Маттисова, 1990. С. 49.

Торговые обычаи важны как хранилище правил, выработанных практикой предпринимателей для восполнения пробелов законодательства.

Смотрите еще:

  • Как можно продать машину в гта сан андреас Импорт-экспорт в GTA: San Andreas После того, как ты пройдешь в Сан-Фиерро миссию «Customs Fast Track», ты сможешь использовать большой кран, расположенный в доках в районе Easter Basin. Возле крана висит доска с […]
  • Работа в госслужбе рязань Порядок поступления на госслужбу Поступление на государственную гражданскую службу в Рязанское УФАС России осуществляется в соответствии со статьей 22 Федерального закона от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной […]
  • Где ставится дата в документах Где ставится дата в документах Применяется два способа написания дат — цифровой и словесно-цифровой. Цифровой способ является наиболее экономичным, поскольку сокращает длину написания даты и может одновременно служить […]
  • Жуковский юрист Город Жуковский юридическая консультация, юристы, адвокаты Решите свою проблему вместе с нами! Подбор специалистов и предварительная запись на прием осуществляются по телефону +7(495)769-46-99 Почему к нам обращаются? […]
  • Как узнать когда разводят мосты в архангельске Как узнать когда разводят мосты в архангельске Уважаемые пассажиры, просим вас заранее уточнять информацию о времени разведения автодорожного и железнодорожного мостов через Северную Двину во избежание опозданий на […]
  • Закон о возрасте о госслужбе Максимальный возраст руководителя для пребывания на государственной гражданской службе увеличен до 70 лет Президентом РФ Владимиром Путиным подписан федеральный закон, устанавливающий возможность продления срока […]