Свободный гражданский договор

Содержание:

Свобода договора

Принцип свободы договора

Гражданско-правовое регулирование, как известно, строится на определенных началах, принципах гражданского права. Данные принципы пронизывают все гражданское право, все его элементы (подотрасли, институты, конкретные нормы) и сформулированы законодателем в п. 1 ст. 1 ГК РФ. Безусловно, все эти принципы имеют значение для регулирования гражданско-правового договора. Однако с точки зрения изучения договорного права один из них представляет наибольший интерес. Это принцип свободы договора. Уяснение смысла данного принципа имеет важное как познавательное, так и практическое значение.

В действующем гражданском законодательстве содержание данного принципа раскрывается в ст. 421 ГК РФ. Анализ положений данной статьи показывает, что свобода договора законодателем рассматривается с нескольких позиций.

Во-первых, согласно п. 1 ст. 421 граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Иными словами, они сами, независимо друг от друга и от иных субъектов, в том числе обладающих властью публичных образований, решают, заключать или не заключать договор, и если заключать, то с кем. Понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается. Такой подход принципиально отличается от прежнего законодательства, действовавшего в условиях планового хозяйства. В советский период в основе заключения большого числа договоров лежала не свободная воля субъектов, вступающих в договорные отношения, а акт планирования. Поскольку хозяйственная деятельность организаций была подвержена планированию в полном объеме, а выполнение плана являлось обязанностью организации, практически все договоры между организациями заключались в обязательном порядке.

Во-вторых, свобода договора выражается в том, что стороны вправе самостоятельно выбирать договорную модель. В соответствии с п. 2 ст. 421 стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Более того, законодатель закрепил за сторонами право заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор) (п. 3 ст. 421). Отсутствие в законодательстве исчерпывающего перечня гражданско-правовых договоров и возможность сочетания элементов различных договоров дают широкие возможности участникам экономического оборота по моделированию своих договорных отношений, приспосабливая их под личные интересы.

В-третьих, свобода договора выражается в возможности самостоятельного определения условий договора (п. 4 ст. 421). Именно стороны договора вырабатывают его условия, наполняя его конкретным содержанием.

Как и любая иная юридическая свобода (свобода слова, свобода передвижения, свобода выбора места жительства и др.), свобода договора имеет свои границы. На существование таких границ указывается в ст. 421. Так, ведя речь о недопустимости понуждения к заключению договора, законодатель указывает на возможность исключения из этого правила. Обязанность заключить договор может быть предусмотрена ГК РФ и иным законом. С этой целью, например, в Кодексе закреплена конструкция публичного договора (ст. 426) как договора, заключаемого в обязательном порядке. Кроме того, обязанность заключить договор может быть предусмотрена и добровольно принятым на себя обязательством. Такое обязательство может возникнуть, например, в силу предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Законодателем свобода договора ограничена и в части формирования условий договора. Они определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Какие именно предписания закона обязательны в части формирования условий договора, разъясняется в ст. 422 ГК РФ, определяющей соотношение договора и закона. В соответствии с п. 1 данной статьи договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. В случае, если стороны договора отступят от предписания императивной нормы, договор полностью или в соответствующей части признается недействительным согласно ст. 168 ГК РФ. Если же условие договора противоречит императивной норме закона, принятого после его заключения, то такое условие сохраняет силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 422). Случаи, когда законодатель придает императивным нормам о договорах обратную силу, достаточно редки. Примером может служить ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» 1 , в соответствии с которой обязательные для сторон договора нормы части четвертой ГК об основаниях, о последствиях и о порядке расторжения договоров применяются также к договорам, которые продолжают действовать независимо от даты их заключения.

Ограничение свободы договора не следует рассматривать как проявление произвола законодателя. Такое ограничение имеет объективные предпосылки.

Свободные и обязательные договоры

Свободные и обязательные договоры. По основаниям заключения все договоры делятся на свободные и обязательные. Свободные — это такие договоры, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон. Заключение же обязательных договоров, как это следует из самого их названия, является обязательным для одной или обеих сторон. Большинство договоров носит свободный характер. Они заключаются по желанию обеих сторон, что вполне соответствует потребностям развития рыночной экономики. Однако в условиях экономически развитого общества встречаются и обязательные договоры. Обязанность заключения договора может вытекать из самого нормативного акта. Например, в силу прямого указания закона банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет (п. 2 ст. 846 ГК). Юридическая обязанность заключить договор может вытекать и из административного акта. Так, выдача местной администрацией ордера на жилое помещение обязывает жилищно-эксплуатационную организацию заключить договор социального жилищного найма с тем гражданином, которому выдан ордер.

Среди обязательных договоров особое значение имеют публичные договоры. Впервые в нашем законодательстве публичный договор был предусмотрен ст. 426 ГК. В соответствии с указанной статьей публичный договор характеризуется следующими признаками:

1. Обязательным участником публичного договора является коммерческая организация.

2. Указанная коммерческая организация должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг.

3. Данная деятельность должна осуществляться коммерческой организацией в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжения, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

4. Предметом договора должно быть осуществление коммерческой организацией деятельности, указанной в пп. 2 и 3.

При отсутствии хотя бы одного из указанных признаков договор не является публичным и рассматривается как свободный договор. Так, если предприятие розничной торговли заключает с гражданином договор купли-продажи канцелярских товаров, которыми торгует это предприятие, то данный договор является публичным. Если же предприятие розничной торговли заключает договор с другим предприятием о продаже последнему излишнего торгового оборудования, то это — свободный договор, поскольку его предметом не является деятельность коммерческой организации по продаже товаров, осуществляемая в отношении каждого, кто к ней обратится.

Практическое значение выделения публичных договоров состоит в том, что к публичным договорам применяются правила, отличные от общих норм договорного права. К числу таких специальных правил, применяемых к публичным договорам, относятся следующие:

1. Коммерческая организация не вправе отказаться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы. При разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию.

2. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора другая сторона вправе по суду требовать заключения с ней этого договора в соответствии с положениями, применяемыми при заключении договора в обязательном порядке (см.

§ 4 настоящей главы).

3. Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Так, автотранспортное предприятие, осуществляющее перевозку пассажиров, не вправе отказать в перевозке одному из пассажиров только по той причине, что работник этого автотранспортного предприятия обещал своему знакомому оставить для него место в автобусе. Однако такое предпочтение допускается, если это предусмотрено законом или иным правовым актом. Например, в соответствии сост. 15 Закона РФ «О ветеранах» инвалиды Великой Отечественной войны пользуются преимущественным правом установки по месту их жительства телефонного аппарата.

4. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Так, энергоснабжающая организация не может отпускать электроэнергию одним потребителям по одной цене, а другим — по другой. Исключение составляют те потребители, которым льготы по оплате электроэнергии установлены законом или иным правовым актом. Например, в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 5.05.92 г. №431 «О мерах по социальной поддержке многодетных семей» многодетным семьям предоставлена скидка в оплате коммунальных услуг не ниже 30% . Разногласия сторон по отдельным условиям публичного договора могут быть переданы потребителем на рассмотрение суда независимо от согласия на это коммерческой организации.

5. В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

6. Условия публичного договора, не соответствующие требованиям пп. 4 или 5, ничтожны.

Свободный договор в Гражданском кодексе РФ

Договор – краеугольный камень человеческого общества.

Ежедневно мы заключаем огромное количество договоров, часто просто не замечая этого. В этот ряд входят:

— семейные и бытовые договора – кто сегодня заберет ребенка из детского сада или купит хлеб, чья очередь мыть подъезд, на каком именно месте в общем дворе должны стоять ваши и соседские автомобили. Эти соглашения достигаются путем простых переговоров и не требуют письменного заверения, однако повседневная жизнь без них превратилась бы в хаос и наполнилась бы нескончаемыми разборками и конфликтами.

— договор граждан с государством. Используя общественный транспорт и оплачивая проезд в нем, мы вступаем в договорные отношения с государством или частным предпринимателем – они нам средство передвижения, мы – оплату и гарантию сохранения этого имущества.

Приходя в районную поликлинику, мы так же участвуем в договоре государства с его гражданами: государство обязуется предоставлять бесплатную медицинскую помощь, мы – выплачивать предусмотренные налоги.

Приобретения товара в кредит – это еще один вид гражданского договора, в котором стороны берут на себя установленные обязательства. Но этот вид сделки требует уже письменного закрепления.

— договора купли-продажи. Они важны и в частной жизни граждан, а в производственной и предпринимательской деятельности – это кровеносные сосуды, без которых наступит полный паралич.

— международные договора. Это правовые акты, без которых сосуществование государств и иных различных образований было бы просто немыслимым. Венская конвенция и её решения в разные годы от второй половины двадцатого века до сегодняшних дней является основой для принятия таких соглашений.

Участие государства в совершении договора.

Может ли государство оставаться безразличным наблюдателем за совершаемыми договорами? Очевидно, что нет. Гражданский кодекс РФ в полной мере законодательно регулирует эту сферу взаимоотношений.

Статья 421 главы 27 третьего раздела части первой ГК РФ закрепляет возможность физических и юридических лиц свободно и без принуждения заключать договора. Это правило является важным и обязательным.

Более частный случай из общественной практики – оплата товара, приобретенного в кредит, — рассматривается во второй части, главе 30 «Купля-продажа», статье 488 ГК РФ. Ссылка на статью 134 в части первой дополняет этот закон положением о «сложных вещах».

Статья 421. Свобода договора

1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.

3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.

Комментарий к Ст. 421 ГК РФ

1. Договорные отношения субъектов гражданского права основаны на их взаимном юридическом равенстве, исключающем властное подчинение одной стороны другой. Следовательно, заключение договора и формирование его условий по общему правилу должны носить добровольный характер, базирующийся исключительно на соглашении сторон, определяемом их частными интересами. Поэтому принцип свободы договора составляет одно из основополагающих начал частноправового регулирования (п. 1 ст. 1 ГК), которое по своему социально-экономическому значению стоит в одном ряду с принципом признания и неприкосновенности права частной собственности.

В соответствии с правилами комментируемой статьи свобода договора проявляется в трех аспектах: 1) свобода заключения договора и отсутствие принуждения ко вступлению в договорные отношения (п. 1 ст. 421 ГК); 2) свобода определения юридической природы (характера) заключаемого договора (п. п. 2 и 3 ст. 421 ГК); 3) свобода определения условий (содержания) заключаемого договора (п. 4 ст. 421 ГК). Вместе с тем свобода договора имеет и другие проявления. Так, по общему правилу стороны договора своим соглашением могут расторгнуть (прекратить) его (п. 1 ст. 450 ГК РФ).

2. Свобода заключения договора и отсутствие принуждения ко вступлению в договорные отношения означают, что субъекты гражданского права сами решают, заключать им или не заключать тот или иной договор, поскольку никто из них не обязан вступать в договор против своей воли. Принудительное заключение договора допускается лишь как исключение, прямо предусмотренное либо законом (например, для публичных договоров в соответствии с п. 3 ст. 426 ГК), либо добровольно принятым на себя обязательством (например, по предварительному договору в соответствии со ст. 429 ГК). Таким образом, отпала распространенная в плановом социалистическом хозяйстве обязанность заключения договора на основе различных плановых и других административно-правовых актов и утратила основу для существования категория так называемых хозяйственных договоров, которые юридические лица заключали по административному принуждению и на условиях, установленных указанными актами, а не определенных их собственной волей.

3. Свобода определения характера заключаемого договора состоит в том, что субъекты гражданского права сами решают, какой именно договор им заключить.

При этом они вправе заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами («непоименованный договор»), если только такой договор не противоречит прямым законодательным запретам и соответствует общим началам и смыслу гражданского законодательства (п. 1 ст. 8 ГК). Развитое гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего, закрытого перечня (numerus clausus) договоров и не обязывает стороны «подгонять» их договорные взаимосвязи под одну из известных закону разновидностей.

Данное обстоятельство особенно важно в условиях формирующегося рыночного хозяйства, когда правовое оформление нередко отстает от экономических потребностей. В частности, различные сделки, совершаемые в настоящее время на фондовых и валютных биржах, далеко не всегда имеют прямые законодательные прототипы. Возможность заключения непоименованных договоров позволяет участникам гражданских правоотношений самостоятельно устранять законодательные пробелы, объективно возникающие в результате развития и усложнения имущественного оборота.

4. Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ участники гражданских правоотношений вправе заключить смешанный договор, содержащий элементы различных известных разновидностей договора, предусмотренных законом или иными правовыми актами (последнее отличает его от непоименованных договоров ). К такой единой совокупности нескольких различных договоров в соответствующих частях применяются правила о тех договорах, элементы которых содержатся в ней. Так, ст. 501 ГК РФ предусматривает возможность заключения договора найма-продажи, при котором покупатель товара сначала становится его нанимателем (арендатором). До момента продажи такого товара к отношениям сторон применяются законодательные правила об аренде (имущественном найме), а с момента перехода к нанимателю права собственности на вещь (товар) — правила о купле-продаже. Смешанным договором (банковского счета и кредитным) является также предусмотренный п. 1 ст. 850 ГК РФ договор кредитования банковского счета (иногда называемый овердрафтом, от англ. overdraft — «сверх счета»), в соответствии с которым банк оплачивает требования кредиторов своего клиента (заемщика) в пределах обусловленного договором лимита даже при отсутствии средств на его счете или на большую сумму, чем та, что находится на счете. Смешанным договором судебно-арбитражная практика признала договор об обмене товаров на эквивалентные по стоимости услуги как содержащий элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг .

———————————
Нет никаких препятствий и для заключения договора, содержащего элементы договоров, известных и неизвестных законодательству. Хотя такой договор и не будет считаться смешанным в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ, к нему в соответствующей части также будут применяться правила об известном (поименованном в законе) договоре, а непоименованный договор будет оцениваться с точки зрения его соответствия п. 1 ст. 8 ГК РФ.

См.: п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета» // Вестник ВАС РФ. 1999. N 7.

См.: п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. N 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» // Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.

Смешанный договор следует отличать от комплексного договора, представляющего собой совокупность нескольких вполне самостоятельных договоров, условия которых зафиксированы в едином документе . Например, договор поставки товаров может включать также условия о страховании товаров, их хранении, перевозке и т.д., что само по себе не требует оформления нескольких различных договоров (документов), но и не приводит к появлению единого договора.

———————————
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд. / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2005. С. 945 (автор комментария — Н.И. Клейн).

5. Свобода договора состоит и в том, что его стороны по своей воле определяют его содержание и формируют его конкретные условия, если только содержание какого-либо условия императивно не определено законом или иными правовыми актами. Так, условие о цене приобретаемого товара обычно согласуется самими контрагентами и лишь в отдельных случаях определяется по установленным государством тарифам, ставкам и т.п. (например, когда дело касается продукции естественных монополий).

6. При регулировании договорных отношений ГК РФ наиболее широко использует диспозитивные нормы, которые вступают в действие в качестве условий договора только в том случае, если его стороны не урегулировали соответствующий вопрос иначе и (или) не исключили применение к их отношениям диспозитивной нормы. Таким образом, важнейшая особенность диспозитивных норм состоит в том, что они устанавливают возможность отступления от содержащихся в них правил (тогда как обычные, императивные нормы закона предусматривают необходимость строгого выполнения содержащихся в них предписаний). Поэтому их использование также представляет собой одно из проявлений свободы договора. К числу диспозитивных норм относятся, например, многие правила исполнения договорных обязательств (о возможности исполнения обязательства по частям (ст. 311 ГК), о сроке его исполнения и возможности досрочного исполнения (ст. ст. 314 и 315 ГК), о месте исполнения обязательства (ст. 316 ГК) и др.).

По существу, такие нормы содержат некоторую подсказку сторонам договора относительно того, какие его условия им также следовало бы согласовать (хотя они могут этого и не делать), а возможность применения этих норм фактически восполняет отсутствующую волю сторон относительно некоторых недостающих условий договора, т.е. заполняет имеющиеся в нем пробелы. При этом предлагаемое диспозитивной нормой правило основывается на многолетней практике договорных отношений и обычно представляет собой наиболее оптимальный вариант соответствующего договорного условия.

7. Пункт 5 ст. 421 ГК РФ предусматривает специальную возможность восполнения пробелов предпринимательского договора, т.е. определения его условий в отсутствие прямого согласованного волеизъявления его сторон путем использования обычаев делового оборота. Поскольку закон имеет в виду прямо не предусмотренное им правило поведения, самостоятельно сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности (ст. 5 ГК) , использование указанных обычаев также следует считать проявлением свободы договоров в данной сфере.

———————————
См. также: п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

В соответствии с этим конкретный обычай, применимый к договорным отношениям предпринимателей, становится субсидиарным (дополнительным) источником договорного права, т.е. рассматривается в качестве договорного условия в тех случаях, когда стороны соответствующего договора прямо не согласовали это условие и оно не определено диспозитивной нормой закона. Например, применимым в России обычаем признаны международные правила толкования торговых терминов Инкотермс 2000 , которые и будут применяться к соответствующим предпринимательским договорам, если их условия относительно транспортировки товара и распределения возникающих при этом рисков не будут определены их сторонами и не предусмотрены действующим российским законодательством.

Комментарий МТП к Инкотермс 2000. Толкование и практическое применение (перевод Н.Г. Вилковой) включен в информационный банк.

См.: п. 4 Постановления Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 // Торгово-промышленные ведомости. 2001. N 19/20 (в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» ТПП РФ свидетельствует наличие и содержание торговых (предпринимательских) и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации). Текст указанных Правил см.: Комментарий МТП к Инкотермс 2000. Толкование и практическое применение / Публикация Международной торговой палаты N 620. М., 2001.

Обычаи делового оборота следует отличать от сложившейся практики взаимоотношений сторон договора («заведенного порядка») (см. п. 3 комментария к ст. 431 ГК). Вместе с тем стороны предпринимательского договора могут согласовать применение к своим отношениям названных правил Инкотермс 2000, которые в этом случае станут частью их договора в качестве торговых (коммерческих) обыкновений.

8. Свобода договоров неизбежно подвергается тем или иным ограничениям, установленным в публичном интересе.

Прежде всего содержание всякого договора должно соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов (п. 1 ст. 422 ГК), в противном случае договор будет считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК) (см. комментарий к ст. 422 ГК).

В ряде случаев ограничения договорной свободы вызваны развитием рынка, который не может нормально функционировать при их отсутствии. Так, ограничиваются возможности монопольных производителей товаров или услуг, которые не вправе навязывать своим контрагентам условия договоров, используя свое выгодное положение и невозможность потребителей обратиться к другим производителям, т.е. нарушая принцип конкуренции. В частности, органы регулирования естественных монополий вправе определять потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, а также устанавливать цены (тарифы) или их предельный уровень на продукцию таких монополий, т.е. определять контрагентов и некоторые существенные условия соответствующих договоров . Незаконными считаются навязывание предпринимателями своим контрагентам невыгодных условий договоров или необоснованный отказ либо уклонение от их заключения, представляющие собой разновидности недобросовестной конкуренции, а также соглашения хозяйствующих субъектов, направленные на ограничение конкуренции .

———————————
См.: ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ «О естественных монополиях» (с послед. изм.) // Собрание законодательства РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.

См.: подп. 3 и 5 п. 1 ст. 10 и п. 1 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В тщательной защите нуждаются граждане-потребители, выступающие в качестве заведомо более слабой стороны во взаимоотношениях с профессиональными предпринимателями . Так, в договорах, где кредитором является гражданин как потребитель товаров, работ или услуг, стороны лишены права своим соглашением ограничивать установленный законом размер ответственности должника-услугодателя (п. 2 ст. 400 ГК).

———————————
См.: Закон о защите прав потребителей.

9. В договорных отношениях действует и общий принцип запрета злоупотребления правом (см. комментарий к ст. 10 ГК), в том числе запрета злоупотребления свободой договоров, который также можно считать одним из ограничений этой свободы. Применение данного принципа оправданно, например, в ситуациях, когда банк в качестве стороны кредитного договора навязывает своему клиенту-ссудополучателю несоразмерно большую неустойку за просрочку в возврате кредита и затем требует ее принудительного взыскания, ссылаясь на свободу договора .

———————————
Другие примеры применения этого принципа к договорным отношениям см. в п. п. 2, 3, 7, 9, 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» (Вестник ВАС РФ. 2009. N 2).

Подводные камни заработка в Казахстане: как выбрать тип договора

Помимо заключения трудового договора с работодателем, у казахстанцев при выполнении работы есть возможность оформлять со второй стороной гражданско-правовой договор, а также выступать как индивидуальный предприниматель. Какие выгоды и подводные камни существуют в том или ином случае, в материале Tengrinews.kz разъясняют юристы.

1. На основании каких договоров можно работать и в чем разница между ними?

Ержан Токтаров, старший юрист адвокатской конторы «Саят Жолши и Партнеры»

Помимо классических трудовых отношений, все большее распространение на сегодняшний день получает практика работы физических лиц по гражданско-правовым договорам (договор подряда, оказания услуг, перевозки и другие). Сейчас многие уже не хотят довольствоваться выполнением заданий работодателя и получением за это фиксированной заработной платы.

Индивидуальное предпринимательство, прежде всего, привлекает людей тем, что дает возможность иметь свободный график. В отличие от трудовых отношений, при которых работник привязан к установленному графику работы, в гражданско-правовых отношениях важен результат. И лицо может выполнять работу в подходящее для него время. Особенно удобен свободный график для матерей, воспитывающих маленьких детей, других лиц, имеющих семейные обязанности, ну и в целом для людей, которые хотят сами составлять свой распорядок дня. Но это отнюдь не означает, что суммарно
индивидуальные предприниматели работают меньше, чем наемные работники. Зачастую
продолжительность их рабочего времени существенно превышает нормальную продолжительность рабочего времени в 40 часов.

В качестве другого преимущества можно назвать свободу работы с разными нанимателями. Если работник, как правило, работает только с одним работодателем, то индивидуальные предприниматели в этом отношении не ограничены, лишь бы справлялись с объемом работы и укладывались в установленный срок. Главным недостатком индивидуального предпринимательства следует считать его круг обязанностей и пределы ответственности, которые существенно шире, чем у наемных работников.

2. Может ли физлицо само диктовать, какой вид договора оно хотело бы заключить? Что делать, если работодатель против заключения определенного вида договора?

Ержан Токтаров, старший юрист адвокатской конторы «Саят Жолши и Партнеры»

Все зависит от ценности специалиста. Если человек «уверенно стоит на ногах» и знает себе цену, он может выдвигать свои условия сотрудничества. Работодателю в разных ситуациях могут быть удобны как работа по трудовому договору, так и гражданско-правовые взаимоотношения. С одной стороны, трудовые отношения носят исключительный характер. То есть если это твой работник, то ты знаешь, что с 9 до 18 он твой и трудится только на тебя. С другой стороны, при гражданских отношениях
свободнее чувствует себя не только услугодатель, но и услугополучатель, в качестве которого в данном случае выступает работодатель. То есть он не обременен дополнительными обязанностями, которые присущи трудовым отношениям. Однако то же самое расторжение гражданского договора происходит намного проще и быстрее, чем увольнение по трудовому договору.

3. В каких случаях казахстанцу следует задуматься о том, чтобы оформить гражданско-правовой договор, а не трудовой?

Ерлан Галиев, независимый партнер Группы МинТакс, адвокат АГКА, к.ю.н. (Ph.D.)

В случае если физическое лицо намерено выполнять работы на постоянной основе, с установлением режима рабочего дня и отдыха, рекомендуем заключить трудовой договор. Тогда вы сможете воспользоваться всей полнотой прав и гарантий, предусмотренных трудовым законодательством для работников. В случае же, если лицо оказывает услуги широкому кругу лиц, предпочтительным является заключение договоров ГПХ.

При этом обращаю внимание, что Предпринимательским кодексом Республики Казахстан строго установлены, случаи, когда физическое лицо обязано зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (ИП):

1) использует труд наемных работников на постоянной основе;

2) имеет от частного предпринимательства годовой доход, исчисленный в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан, в размере, превышающем 12-кратный минимальный размер заработной платы (свыше 339 408 тенге), установленный законом о республиканском бюджете и действующий на 1 января соответствующего финансового года.

Деятельность перечисленных выше ИП без государственной регистрации запрещается. Имеются и исключения, которые также предусмотрены Предпринимательским кодексом, к которым, к примеру, относятся доходы, подлежащие налогообложению у источника выплаты (к примеру, юридические лица, как налоговые агенты, удерживают у источника выплаты индивидуальный подоходный налог (далее — ИПН), доходы из источников за пределами Республики Казахстан и другие.

4. Какие подводные камни и положительные стороны того или иного договора должно знать физлицо, готовясь подписать тот или иной документ?

Ержан Токтаров, старший юрист адвокатской конторы «Саят Жолши и Партнеры»

Если человек хочет попробовать себя в качестве индивидуального предпринимателя, ему
следует тщательно к этому подготовиться. По сути, это полноценная предпринимательская деятельность, и чтобы изучить ее правила, необходимо знать положения Гражданского, Предпринимательского, Налогового кодексов и ряда других нормативных правовых актов, по крайней мере в общих чертах. Такая работа связана с необходимостью регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а также самостоятельной подачи отчетов и уплаты налогов.

Нет единого универсального ответа на вопрос, какие виды договоров выгодны физлицам и какие невыгодны в разных случаях. Каждый человек должен сам определить для себя, что ему больше подходит. Кому-то предпочтительнее спокойно выполнять свои обязанности и не заниматься поиском клиентов и организационной деятельностью. В то же время другие познали прелести свободной жизни и ни за что не согласятся вернуться в штат. Одним из самых отпугивающих факторов предпринимательской деятельности является перспектива самостоятельной подачи налоговой отчетности. И нельзя назвать эти опасения необоснованными. Налоговое законодательство, действительно, меняется часто. К слову сказать, вот только с нового года введен в действие «новый» Налоговый кодекс, и некоторые его положения до сих пор вызывают у нас дискуссии и споры.

5. Предусматриваются ли пенсии, отпуск и командировочные при работе по договору ГПХ?

Ерлан Галиев, независимый партнер Группы МинТакс, адвокат АГКА, к.ю.н. (Ph.D.)

При оказании услуг либо выполнении работ по гражданско-правовому договору отношения между заказчиком и исполнителем не представляют собой трудовых отношений. Поэтому на отношения по договору ГПХ гарантии и требования трудового законодательства РК, такие как предоставление оплачиваемого отпуска, социальное пособие по временной нетрудоспособности, компенсационные выплаты при расторжении трудового договора, возмещение командировочных расходов и прочее, не распространяются.

Поэтому налоговая нагрузка на работодателя выше, чем на заказчика по договору ГПХ.

В то же время возмещение командировочных расходов, выплату неустойки на случай расторжения договора ГПХ возможно в нем предусмотреть, но это зависит от усмотрения сторон и не является обязательным требованием.

Аналогично предоставление оплачиваемого ежегодного трудового отпуска не относится к обязанностям заказчика по договору ГПХ, так как исполнитель по договору ГПХ не является его работником.

Что касается пенсионных отчислений, то в соответствии с казахстанским законодательством граждане вправе участвовать в правоотношениях по уплате обязательных пенсионных взносов, если выполняют работы по гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг).

В связи с этим для физических лиц, осуществляющих деятельность по договору ГПХ, уплата обязательных пенсионных взносов не является обязательной. В то же время стороны договора ГПХ в праве предусмотреть такое требование в заключаемом договоре.

6. Каким образом оформляются налоги при работе по ГПХ и по ИП и что нужно знать, чтобы правильно их уплатить?

Ерлан Галиев, независимый партнер Группы МинТакс, адвокат АГКА, к.ю.н. (Ph.D.)

На ИП возлагается обязанность исчислять и уплачивать налоги самостоятельно. В отношении выполнения работы по ГПХ физическим лицом, не являющимся ИП, налог (ИПН) подлежит удержанию, исчислению и уплате заказчиками — налоговыми агентами.

7. Сколько составят суммы налогов при работе по трудовому договору, по договору ГПХ и ИП? И сколько составят суммы пенсионных отчислений и отчислений в ОСМС в каждом случае?

Ерлан Галиев, независимый партнер Группы МинТакс, адвокат АГКА, к.ю.н. (Ph.D.)

В отношении работников подлежат удержанию либо уплате:

1) индивидуальный подоходный налог (по ставке 10 процентов);

2) обязательные пенсионные взносы (ОПВ) по ставке 10 процентов;

3) социальный налог (объектом являются расходы работодателя). С 1 января 2018 года ставка составляет 9,5 процента. Сумма социального налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как разница между исчисленным социальным налогом и суммой социальных отчислений, исчисленных в соответствии с законом Республики Казахстан «Об обязательном социальном страховании»;

4) отчисления на обязательное социальное медицинское страхование (ОСМС) с 1 января 2018 года — 1,5 процента от объекта исчисления отчислений;

5) социальные отчисления, подлежащие уплате в Фонд за участников системы обязательного социального страхования, с 1 января 2018 года — 3,5 процента от объекта исчисления социальных отчислений.

В отношении договора ГПХ подлежат удержанию и уплате:

1) ИПН по ставке 10 процентов;

2) ОСМС в 2018 году не предусмотрены.

В отношении ИП подлежат уплате (общеустановленный режим):

1) ИПН по ставке 10 процентов (за исключением ИП, применяющих специальный налоговый
режим);

2) социальный налог в двукратном размере месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете и действующего на дату уплаты, за себя и однократном размере месячного расчетного показателя за каждого работника. Сумма социального налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как разница между исчисленным социальным налогом и суммой социальных отчислений, исчисленных в соответствии с законом Республики Казахстан «Об обязательном социальном страховании». В случае отсутствия у ИП доходов социальный налог не подлежит уплате;

3 ) обязательные пенсионные взносы — в размере 10 процентов от получаемого дохода, но не менее 10 процентов от минимального размера заработной платы и не выше 10 процентов от 75-кратного минимального размера заработной платы. Размер получаемого дохода определяется ИП самостоятельно;

4) социальные отчисления — с 1 января 2018 года — 3,5 процента от объекта исчисления социальных отчислений, но не менее 3,5 процента от минимального размера заработной платы, устанавливаемого законом о республиканском бюджете на соответствующий финансовый год;

5) ОСМС в 2018 году не предусмотрены.

В отношении ИП, применяющих специальный налоговый режим для субъектов малого
бизнеса на основе патента, подлежат уплате:

1) исчисление суммы ИПН, включаемого в стоимость патента, производится путем применения ставки в размере 1 процента к объекту налогообложения, за исключением объекта налогообложения лиц, осуществляющих деятельность в сфере торговли.

Индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность в сфере торговли, производят исчисление суммы индивидуального подоходного налога, включаемого в стоимость патента, путем применения ставки в размере 2 процента к объекту налогообложения, за исключением доходов, получаемых путем безналичных расчетов, которые облагаются по ставке 1 процент;

2) обязательные пенсионные взносы — в размере 10 процентов от получаемого дохода, но не менее 10 процентов от минимального размера заработной платы и не выше 10 процентов от 75-кратного минимального размера заработной платы. Размер получаемого дохода определяется ИП самостоятельно;

3) социальные отчисления — с 1 января 2018 года — 3,5 процента от объекта исчисления социальных отчислений, но не менее 3,5 процента от минимального размера заработной платы, устанавливаемого законом о республиканском бюджете на соответствующий финансовый год;

4) ОСМС в 2018 году не предусмотрены.

В отношении ИП, применяющих специальный налоговый режим для субъектов малого
бизнеса на основе упрощенной декларации, подлежат уплате:

1) исчисление налогов по упрощенной декларации производится налогоплательщиком самостоятельно путем применения к объекту налогообложения за отчетный налоговый период ставки в размере 3 процента;

2) обязательные пенсионные взносы — в размере 10 процентов от получаемого дохода, но не менее 10 процентов от минимального размера заработной платы и не выше 10 процентов от 75-кратного минимального размера заработной платы. Размер получаемого дохода определяется ИП самостоятельно;

3) социальные отчисления — с 1 января 2018 года — 3,5 процента от объекта исчисления социальных отчислений, но не менее 3,5 процента от минимального размера заработной платы, устанавливаемого законом о республиканском бюджете на соответствующий финансовый год;

4) ОСМС в 2018 году не предусмотрены.

8. Засчитывается ли трудовой стаж по ГПХ и ИП для целей пенсионного законодательства? Какдоказывать трудовой стаж?

Ерлан Галиев, независимый партнер Группы МинТакс, адвокат АГКА, к.ю.н. (Ph.D.)

В соответствии с подпунктом 5) пункта 1 статьи 13 закона «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» при исчислении трудового стажа для назначения пенсионных выплат по возрасту засчитываются предпринимательская и иная приносящая доходы деятельность.

В соответствии с пунктом 2 статьи 39 закона «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» участвовать в правоотношениях по уплате обязательных пенсионных взносов вправе граждане Республики Казахстан, выполняющие работы по гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг).

В связи с этим физическим лицам желательно включать обязательство заказчика по уплате
обязательных пенсионных взносов в договор ГПХ.

9. Как вы считаете, трудовой договор в Казахстане больше отражает интересыработника или работодателя?

Ержан Токтаров, старший юрист адвокатской конторы «Саят Жолши и Партнеры»

Концептуально трудовое право предполагает защиту интересов работников от произвола работодателей. С введением в действие «нового» Трудового кодекса в 2016 году работодателю несколько «развязали руки», но в целом главный трудовой документ страны сохранил гарантии для работников и обязанности для работодателей.

С другой стороны, нельзя забывать, что работодатель все же является властвующей стороной, от которой работник зависит и распоряжения и поручения которой выполняет. Поэтому здесь уместно говорить о неком балансе со своей системой сдержек и противовесов.

Смотрите еще:

  • Штраф без страховки авто Штраф за езду без страховки ОСАГО в 2018 году Штраф за езду без страховки ОСАГО составляет 800 рублей. С 1 июля 2018 года изменений в штрафах за отсутствие ОСАГО нет. Также при управлении без полиса ОСАГО возможно […]
  • Приказ об увольнении директора 2018 Увольнение генерального директора по решению учредителя Увольнение генерального директора по решению учредителя может быть осуществлено по разным основаниям, что прописаны в ТК РФ. Изучим их, а также то, каким образом […]
  • Материнский капитал как первоначальный взнос банки 2018 Ипотека в Юникредит Банке Юникредит Банк — это банк с иностранными инвестициями, который успешно работает на просторах Российской Федерации с 1989 года. Его успешность подтверждает международное агентство Интерфакс, по […]
  • Мат капитал в 2018 году на второго ребенка Материнский капитал в 2018 году В 2018 году размер материнского капитала составляет 453026 рублей. Оформить именной сертификат могут семьи, в которых с 1 января 2007 года был рожден (усыновлен) второй или последующий […]
  • Свободный амурская область воинская часть Мама солдата Меню навигации Пользовательские ссылки Объявление Проголосуйте за Наш Форум! Чем выше рейтинг форума, тем легче его найти новым участникам. Проголосовать можно 1 раз в сутки. Информация о […]
  • Исчисление сроков при увольнении по собственному желанию Увольнение по собственному желанию Увольнение по собственному желанию (другими словами, по инициативе работника) - одно из самых распространенных оснований расторжения трудового договора. Инициатива прекращения […]